最近几年,反垄断浪潮风起云涌,世界上著名的科技巨头几乎挨个儿被罚,唯独有一个巨头似乎一直没有爆出什么重大的反垄断新闻,这个被遗忘的巨头就是微软。

曾几何时,微软几乎是整个反垄断领域最为关注的企业。上世纪90年代,微软因在Windows系统中捆绑IE浏览器问题而和网景公司发生了激烈的纠纷。在数轮调查之后,美国司法部于1998年联合二十个州,以微软涉嫌违反《谢尔曼法》第二条为由将其告上了法院。这次美国政府诉微软案历经数年,几经波折。2000年时,微软甚至一度被逼到了拆分的边缘。然而,随着2001年美国政府与微软达成协议,停止了诉讼后,微软就很快消失在了反垄断人的视野中。

此后,GAFA等一大批新的科技巨头迅速兴起,取代微软成为了人们眼中可恨的垄断者。尽管在数字经济领域,微软一直名列前茅,但它却几乎完全逃脱了最近几年针对科技巨头的反垄断风潮。虽然有时也会遇到一些官司和纠纷,也通常只是小受惩戒。更为有意思的是,微软还被法院或执法机构传唤,扮演证人的角色去控诉同行们的垄断。针对这一现象,有一些反垄断的圈内人甚至戏称,现在的微软已经成为了监管机构眼中的“乖宝宝”。

然而,就在这几天,微软又被人告了。最近,以德国公司Nextcloud为首的多家公司以微软试图将OneDrive捆绑到Windows系统的行为涉嫌垄断为由,向欧盟和德国的监管机构提出了投诉。又是捆绑!时隔二十多年,但还是那熟悉的配方,还是那熟悉的味道!那么,这回微软遭遇的反垄断指控,究竟是怎么一回事?相关的案情有哪些看点,又可能会带来哪些影响?且让我们慢慢说来。

这次让微软遭遇反垄断麻烦的是其旗下的产品OneDrive。只要是用过比较新版本Windows和Office的朋友,想必都不会对OneDrive太过陌生。简单来说,它就是一个同步盘,或者说是一个和本地电脑关联的云端硬盘。

什么是“同步盘”呢?从属性上看,它的性质有点儿类似于网盘,但又存在着很多不同。对于网盘来讲,人们需要把文件编辑好,再保存上传到云端。上传了文件之后,云端和本地的文件就是彼此独立的,对本地文件的修改不会对云端的文件产生影响。而同步盘则可以实现本地和云端的同步操作,本地对文件的修改也会立即反应在云端。

一方面,它可以有效解决文件因没有保存而意外丢失的问题。直接在同步盘中编辑文件,所有的修改就已经存在云端了,即使意外死机也不用害怕。

另一方面,同步盘还可以有效地实现协同办公。很多企业或组织的文件都需要很多人交叉修改。现在的同步盘几乎都已经可以同时支持PC、笔记本、手机等多种终端,这意味着大家可以随时随地直接在云端修改文件,从而避免很多无谓的文件往复,大幅提升生产力。配合上在线会议系统,就可以很好地实现和线下一样的集体“推稿”。

近年来,随着网上办公的日趋普及,市场上对于同步盘的需求越来越大。尤其是“新冠”疫情爆发以来,同步盘更是成为了很多企业实现协同办公的必需品。也正是由于这个原因,围绕着这个产品的竞争争议也就多了起来。

作为同步盘中比较有代表性的产品,OneDrive推出于2014年1月。为了让更多用户可以选择使用OneDrive,微软在推广上采用了有限免费的策略。具体来说,就是用户只要注册了OneDrive的账户,就可以获得5GB的免费存储空间,并且如果用户使用率达到90%,还可以额外获得20GB。如果这些空间还不能满足要求,用户还有两种办法可以获得更多的空间:第一是邀请其他用户注册使用OneDrive,每拉一个新用户赠送8GB的空间;第二就是直接花钱买,每20GB空间的年使用费为10美元。借助这个策略,微软很快地实现了市场的扩张。

根据调查,2018年时,OneDrive在欧美同步盘市场上的份额曾达到了51%。但近年来OneDrive在市场上面临的竞争变得越来越激烈,诸如GoogleDrive、Dropbox等都对微软构成了巨大的挑战。为了在激烈的竞争面前稳住份额,微软只好祭出了自己一贯采用的策略,将OneDrive与Windows、Of-fice等旗下产品进行深度捆绑,让其成为自己默认的同步盘。不仅是单机版的产品,即使是以SaaS服务方式提供的Office365,也采用了付年费,送OneDrive的方法。

客观上讲,微软的这些策略对于GoogleDrive、Dropbox等主要对手的冲击力并不是很大。事实上,在企业级的存储市场上,微软的份额早已被GoogleDrive反超,并拉开了差距。但是对于个人级别的服务提供者来说,却是极具杀伤力的。相对于企业用户,个人用户对同步盘的需求本来就比较小,因此,微软提供的空间,加上拉新可能获得的空间量,已经可以在相当程度上满足其需求。不仅如此,作为预装的默认同步盘,其本身也会造成路径依赖。

正是因为这个原因,所以Nextcloud等企业认为,微软将OneDrive作为默认同步盘提供给用户的做法不仅限制了消费者的选择,而且导致了市场竞争环境的不公平。更为重要的是,微软得以做到这一切,并不是通过其技术优势或销售优势,而是通过其在操作系统上的优势,对自己的产品进行了自我优待。

现在,欧盟的执法部门还没有对投诉作出表态。按照惯例,即使投诉被受理,后续的调查,以及可能的诉讼还将是一个漫长的过程。不过,从观察的角度看,一个案件的价值更多地来自于其自身的意义。而在这个案件当中,涉及的问题很多,其意义也都不小,因此以这个案件的基本事实为切入,对相关的问题,以及案件的可能走向进行一些探讨就变得很有价值了。

这个问题的第一大看点,就是监管机构如果受理了投诉,将会参照什么样的流程来对微软展开调查。

最近,欧洲的竞争政策正在经历一次重大的转向。监管者们越来越倾向认为,以反垄断为核心的竞争政策由于其内在的缺陷,已经不足以应对科技巨头所带来的挑战。而为了弥补反垄断的问题,就必须在反垄断之外加入事前的规制,将一些掌控重要渠道,对市场有巨大影响力的大型科技平台划为“守门人”(gatekeeper),并对它们赋予额外的监管责任。龙创悅动游戏

正是基于这种理念,欧盟已经于去年起草了《数字市场法》(Digital Market Act,简称DMA)和《数字服务法》(Digital Service Act)两部法律的草案。就在不久前,DMA的建议稿已经在欧盟内部市场委员会获得了通过,并即将在欧盟议会进行表决。从现在的情势看,这部法案获得通过的概率还是比较大的。如果该法案获得了通过,那么欧盟监管机构未来对微软的调查和处罚就可能会按照DMA的流程。

选择流程的不同,将会对案情的走向产生非常大的影响。如果是参照反垄断的流程,那么无论是自我优待,还是搭售,争议之处都还是比较大的,微软在其中的回旋余地会比较大。而如果按照DMA,那么禁止预装产品就是“守门人”的义务之一,相对来说,微软在其中的可回旋余地就要小很多。

更为重要的是,选择两种路径,最后可能带来的处罚将会是完全不同的。在欧盟(也是全世界)的反垄断历史上,最大的反垄断罚单是2018年时对谷歌开出的,罚款的总额高达43.4亿美元,这在当时已经引起了轩然大波,甚至差点引发美国与欧盟之间的贸易纠纷。但相比起DMA的可能处罚,类似这样的处罚就简直是“毛毛雨”。根据最新的DMA建议稿,如果企业违反了DMA,那么对其的处罚力度可以达到其全年营收的4%至20%。2020年,微软在全球市场的总营收为1430.15亿美元,即使按照4%的比例,其罚款数额也将达到57.2亿美元,而如果按照20%的定格处罚,罚款金额则会达到惊人的286.03亿美元。

目前,从Nextcloud等公司的做法看,已经有意把案件走向往DMA的方向引。它们在投诉当中重点强调了微软的“守门人”身份,以及“禁止预装”、“禁止自我优待”等“守门人”的义务――这些用词,其实都是向监管机构暗示应该按照DMA的思路来调查案件。

当然,究竟执法机构究竟会按照哪个思路来处理这个案件,还有几个变数:一是DMA是不是会很快通过。如果DMA没有像预期那样很快通过,那么是否参照它来进行调查和执法当然也就无从说起了。不过,从现在的进程看,DMA通过的可能性似乎要更大一些。二是从法律角度看,用DMA和反垄断,究竟哪一个更有道理。按照欧盟自己的说法,DMA和反垄断是相互补充,而不是相互替代的。DMA的“守门人”制度,旨在从事前给大企业立下规矩,如果违规就重罚;而反垄断中对于滥用市场支配地位的处理,则主要侧重于在企业违法之后对其进行处罚,两者是不同的。从本案看,微软在行使相应行为时,DMA还没有,因此它当然也没有可能已经被确定为“守门人”。根据这个理由,那么按照反垄断的流程来处理这个案件,或许是更加有说服力的。三是从政治的影响力看,用微软来给DMA试刀究竟是不是合适。如前所述,一旦援引DMA进行处理,那么对微软的处罚可能是天价。作为的大金主,微软如果遭受这样的处罚,很可能会游说美国政府对欧洲进行一定的制裁,这种政治后果未必会是欧盟所愿意承受的。此外,在2001年与美国政府和解之后,微软一直都在反垄断上表现出比较谦卑的姿态。因此,如果DMA一上来就对这样一个“乖孩子”,而不是远为嚣张的脸书或者谷歌动刀,似乎也会给欧盟带来一些舆论上的负面影响。

现在假设,如果欧盟选择了反垄断的思路来进行调查,那么这就是一个典型的“滥用市场支配地位”案件。接下来的流程,就需要考虑相关市场、市场支配地位等问题。

由于案件当中的行为涉及的是搭售,所以与案件可能相关的市场就有两个,操作系统市场和同步盘的市场。当然,这里微软可能具有支配地位的主要是操作系统市场,因而这是最需要关注的。

不过,即使大致上选定了“操作系统市场”作为可能的相关市场,具体的细节还是需要打磨的。精确的相关市场究竟是PC操作系统市场呢,还是各种终端的相关市场?这是一个很重要的问题。因为同步盘有一个关键特征,就是任何终端的内容都可以即时与之同步――PC可以,笔记本可以,手机也可以。因而如果要考虑哪些市场上可能把市场力量传导到同步盘市场的话,那么这些终端的系统市场似乎都可以。

在反垄断当中,“替代性”原则是划分相关市场的最重要标准,这一点没有疑问。但是,按照什么替代呢?如果按照一般的解释,按照产品的功能和用途替代,那么PC的操作系统和手机操作系统几乎没有替代性,如果这样,那么PC操作系统市场就是本案所应该关心的相关市场。但是,如果从“可以影响同步盘市场”这点来看,那么无论是PC系统、笔记本系统,还是手机系统就都可以达到同样的目的,或者说,是可以进行替代的。参照这样的思路,那么相关市场就应该被划定为“电子终端操作系统”。

按照哪种思路来界定相关市场,对于判断微软究竟是不是具有市场支配地位是十分关键的。如果相关市场被划定为了“PC操作系统”,那么微软在这个市场上的份额就是90%以上,其市场份额很稳固,潜在对手进入的可能也很少,所有的因素都可以表明,它是一个具有市场支配地位的企业。但如果把相关市场划成了“电子终端操作系统”,那么情况就完全不一样。现在,手机已经取代PC和笔记本,成为了最流行的电子终端,而在手机操作系统市场上,完全是苹果的iOS和谷歌的安卓二分天下,这就决定了在“电子终端操作系统”这个相关市场当中,微软的份额其实非常低,要认定其具有市场支配地位就很难了,而要说其“滥用”了自己的市场支配地位,则更是没有理由。

接下来一个问题就是对滥用行为进行分析。这里就涉及几层问题:一是微软的行为究竟可能涉及怎样的滥用行为?二是微软的行为到底是不是构成了滥用?三是这种滥用究竟有没有造成损害?其中的每一个问题都可谓是争议重重。

从Nextcloud公司等投诉者的叙事看,它们希望反映的似乎是被称为“自我优待”(self-preferencing)的行为。应该说,无论是在欧洲还是美国,这种行为都在被广泛讨论,但究竟什么是“自我优待”还一直没有一个明确的说法。系统预装软件算是自我优待,电商平台利用平台上经营的商家的数据来辅助自营业务是自我优待,搜索引擎把自己旗下的业务放在更为显著的搜索位置也是自我优待……好像自我优待就是个筐,什么都能装。但是落实到具体的案件当中,似乎还没有一个案件是以自我优待来作为“滥用”手段的。从这个意义上看,如果欧盟的监管机构要按照反垄断的思路来调查案件,把“自我优待”作为“滥用”行为的概率也不会太大。相比之下,把更为传统的捆绑销售(bundling)作为理由将会是更有可能的。

那么,微软预装OneDrive究竟算不算得上是捆绑销售呢?这里就涉及一个问题,就是微软的系统和产品同OneDrive是不是可以分开的。在传统上,这个答案似乎是肯定的,一个是系统,一个是同步盘,这两者当然是可以分开的。但是,近几年来,随着微软逐步将自己的产品云化,其系统对于云端资源的调用也就越来越多。比如,Windows的很多补丁升级都是在OneDrive上预完成,然后再同步到本地,系统中的很多功能如果没有云端的存储缓冲都很难完成。考虑到这点,Windows和OneDrive之间的一体性似乎越来越高,这两者似乎正在变成同一个商品的不同部分。如果是这样,那么Windows预装OneDrive就当然算不上捆绑销售了。此外,在Nextcloud等公司的指控中,还包括了微软在 Office365上捆绑OneDrive。从微软的角度看,这个行为似乎是要比在Windows上预装OneDrive更有道理的,因为Office365本身就是一个SaaS服务,它的服务提供需要不断地交换本地和云端的资源,而这就决定了它本身就是和同步盘离不开的。考虑到这些,那么微软在自己的产品上捆绑OneDrive倒也有那么一点道理了。

然后就是捆绑到底有没有带来负面的影响。按照反垄断的思路,只有当一个“滥用”行为造成了不良后果时,它才需要被干预,因而判定行为的影响就很重要。这里,关于“负面影响”到底意味着什么,也存在着很多不同的理解。从以往的案例看,有的案例中会强调行为是不是对竞争造成了损害,如果一个行为排除、限制了竞争,破坏了市场竞争的环境,那么它就被认为是造成了不良的后果。而在另一些案例中,衡量结果的标准则主要看行为有没有对最终用户造成损害。在这些案例中,即使“滥用”行为确实损害了竞争,只要消费者是获得了好处的,这些行为也不会被追究。

那么,本案的情况是怎么样的呢?显然,当我们参照不同的标准时,得出的结论是完全不一样的。如果是按照破坏竞争的标准,那么微软在Windows捆绑了OneDrive显然是造成了对对手的排挤,其影响显然是负面的;但是如果参照消费者福利的标准,那么预装OneDrive反而是为消费者提供了便利,是促进消费者福利提升的。从这个意义上看,即使仅考虑捆绑销售行为的影响,恐怕也会有不少的争议。

综合以上分析,我们可以看到,对微软的所谓“滥用”行为进行定性或许是一个比较复杂的问题。其中每一个思路和方法的差异,都可能会将案件导向不同的方向。

按照反垄断的处理流程,即使一个企业的行为被认定为了是“滥用市场支配地位”,它还是有机会对自己的行为进行抗辩的。如果抗辩得比较成功,就有可能逃脱相应的处罚。那么,如果我们站在微软的角度看,究竟有哪些可以进行抗辩的理由呢?

从历史上看,对捆绑销售进行抗辩的一个重要理由就是将捆绑行为解释为一种为保证服务质量、提升用户体验的行为。一个经典的例子,就是上世纪中叶的美国政府诉IBM案。

在那个年代,电脑还是能塞满几个屋子的庞然大物,其输入和输出都是依靠打孔纸来实现的。由于电脑的价格非常昂贵,因此一般人和企业只能通过租赁的方式来使用电脑。而当时的IBM作为最重要的电脑生产商,当然也就顺理成章成了最重要的电脑出租者。不过,IBM出租电脑有个规矩:租我的电脑可以,但与此同时,你用到的打孔纸必须也从我这边买。按照标准的反垄断思路,这可不就是妥妥的“滥用市场支配地位”吗(当然,美国和欧洲不一样,不用“滥用市场支配地位”这个词)?于是美国政府就出手对其进行了起诉。在案件审理的过程当中,IBM给出了一个自己进行捆绑销售的理由,那就是通过用纸来观察用户的使用频率。作为一个出租者,IBM在制定出租价格时,显然需要考虑不同用户的使用频率。一个最优的方案是,对使用频繁的客户定高价,对使用较少的客户定低价,同时根据用户的不同使用频率来提供不同的服务。但问题在于,电脑租出去之后,怎么才能观察用户对其的使用频率呢?这时候,打孔纸就可以派上用场了。由于电脑的输入输出都是通过打孔纸实现的,所以只要用户的所有打孔纸都是从IBM买的,那么IBM通过观察其纸张的消费量,就可以推测出其对于电脑的使用频率。至于说这样的行为可能损害用户福利,IBM也予以了辩解:反正用户只要使用电脑,就要用到打孔纸,所以买谁家的也是买。IBM的纸一不比别家的贵,二不比别家的差,那么消费者的福利又怎么会因此而受到损失呢?

后来,IBM的这套辩词就成为了为捆绑销售进行辩护的范本。我想,在本案当中,微软或许也可以参考这套说辞。由于在Windows和Office等产品的运行过程中,需要大量本地和云端的数据交换,因此同步盘对于用户来说是必须的。微软可以通过数据交换的频率,及时了解用户的使用状况,为其提供相应的服务,因而就预装了OneDrive作为默认的同步盘。很显然,OneDrive在质量上并不会比那些小服务商的差,而且还能和微软的产品更好实现协同,因此消费者的福利并不会因此而产生损害。

当然,除了这个理由之外,一个更为有效的抗辩理由可能是隐私和数据保护。同步盘会同步用户电脑上的各种信息,因此云服务的提供者当然可以获知用户的大量信息。怎样保证用户的隐私和数据不泄露,就成了一个问题。而在这个问题上,微软显然要比Nextcloud等企业具有更大的优势:一方面,微软在保障数据安全的技术力量上显然要远胜于后者。另一方面,使用微软的存储,可以减少因过多数据交换所引发的责任不清晰。比如,用Office365编辑一个文件,然后传到Nextcloud的同步盘,在这个过程当中,数据泄露了,过错是谁的?谁承担责任?而如果直接把数据同步到OneDrive,就不会有这些问题。相对于美国,欧洲对隐私和数据保护更为重视,因此这个抗辩理由或许是更容易起到效果的。

本文对最近微软遭遇的反垄断投诉在未来的走向进行了一些推演。应该说,随着软件的日益“云化”,围绕着云存储、云服务的反垄断纠纷将会越来越多。而目前,所有国家处理类似问题的经验都是缺乏的。在这种背景下,这次微软的这个案子将十分值得关注,值得持续跟踪。

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